Mezun, Öğrenci ve Kursiyer Astsubayların Hukuki Durumu
Kamuajans.com - Türkiye Cumhuriyeti'nin ve Türk Milleti'nin 15 Temmuz darbe girişimi sebebiyle ciddi sorunlarla karşı karşıya kaldığı, ağır bir travma yaşadığı, sonrasında ise arınma ve yeniden yapılanma sürecine girdiği görülmektedir. Meselenin ağırlığına rağmen, ilan edilen olağanüstü hal boyunca; Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15. maddesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin "Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma" başlıklı 15. maddesi gereğince "hukuk devleti/hukukun üstünlüğü" ilkesinin askıya alınamayacağı hatırlanmalı, sözkonusu arınma ve yeniden yapılanma sürecinde alınan tedbirlerin hiçbir mağduriyete sebebiyet vermemesine özen gösterilmeli, bu çerçevede FETÖ/PDY veya başka bir terör örgütü ile irtibatı, iltisakı veya üyelik ilişkisi bulunmayan, mesleğe kabullerinde sakınca görülmeyen, dönem itibariyle sırf okulları kapatıldığı veya askeriyeye temin, yani alınma tasarrufları henüz tamamlanmadığı için ilişikleri kesilenlerin "müktesep/kazanılmış hak" ve "eşitlik" ilkeleri gözetilerek atamaları yapılmalı ve olağanüstü hal KHK'ları buna göre düzenlenmelidir.

Bu kapsamda;

669 sayılı KHK'nın 104. maddesinde, 31 Temmuz 2016 tarihi itibariyle harp akademilerinin, askeri liselerin ve astsubay hazırlama okullarının kapatıldığı, 105. maddesinde ise askeri liselerde, astsubay hazırlama okullarında öğrenime devam eden öğrencilerin, yine harp okulları, fakülte ve yüksekokullar ile jandarma dahil astsubay meslek yüksek okullarında öğrenime devam eden öğrencilerin uygun okul, fakülte ve yüksekokullara naklen kaydının yapılacağı, 30 Ağustos tarihi itibariyle mezun olacak askeri öğrencilerin subay ve astsubaylığa atamasının yapılmayıp, yerine uygun fakülte ve yüksekokullarca diploma verileceği, buna göre haklarında işlem tesis edilenlerden herhangi bir tazminat alınmayacağı, KHK'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar herhangi bir sebeple Türk Silahlı Kuvvetleri'ne bağlı askeri okullardan ayrılan veya çıkarılan askeri öğrencilere borç çıkarılmayacağı belirtilmiştir.


675 sayılı KHK'nın 6. maddesine göre; 29 Ekim 2016 tarihi itibariyle Kuvvet Komutanlıkları tarafından temin, yani alım faaliyeti tamamlanmamış subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarının işlemleri iptal edilmiş olup, bu işlemlerden dolayı ilgili adaylardan tazminat alınamaz.


1- Öncelikle belirtmeliyiz ki; kendilerini yukarıda belirttiğimiz iki KHK kapsamında görmeyen, askeri okul veya adaylık irtibatlarının olmadığını, hiçbir terör örgütü ile de irtibat, iltisak veya üyeliklerinin bulunmadığını, bu kapsamda herhangi bir soruşturma ve kovuşturma geçirmediklerini ve dışarıdan teminli astsubay olduklarını ileri sürenler vardır ki, 669 sayılı KHK ile 675 sayılı KHK'nın ilgili hükümleri kapsamına girmeyen, yani nasıp (atama) süreçleri tamamlananların ilişiklerinin kesilmesi, başka okula gönderilmeleri veya adaylık işlemlerinin iptali mümkün değildir. Çünkü bu kapsama girenlerin başka bir KHK ile ilişikleri kesilmemişse, yani kamu görevinden ihraç edilmemişlerse, haklarının gözetilmesi ve görevlerine başlatılmaları şarttır. Bu kapsama girip de yasal hakları verilmeyenler veya bekletilenler ne yapabilir?

Bu kapsama girenler; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kapandığından, ya doğrudan idare mahkemelerine veya 685 sayılı KHK ile kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'nun görevlerini gösteren 2. madde ile bu Komisyonun çalışmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Tebliğin 3. maddesine göre, başvuru süresi, şekli ve şartlarına uyulması kaydıyla Olağanüstü Hal İnceleme Komisyonu'na başvurup, ardından idare mahkemelerine, olağan kanun yolları olumsuz tükendiği takdirde de, önce Anayasa Mahkemesi'ne ve sonra da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunabilirler. Belirtmeliyiz ki; ortada kişiyi muhatap alan somut idari işlem olmadığından, doğrudan idari yargı yoluna başvurulması isabetli olmayıp, yerine OHAL İnceleme Komisyonu tercih edilmeli, OHAL İnceleme Komisyonu'nun görev, usul veya esas yönünden ret kararı vermesi halinde önce idari yargı yoluna, ardından olağan ve olağanüstü kanun yollarına başvurulmalıdır.

Bunlardan hangisi mümkün olabilir? Bizce KHK kapsamına girmemekle birlikte, olağanüstü hal döneminde çıkarılan bir KHK hükmü gerekçe gösterilerek ilişikleri kesilen kişilerin OHAL Komisyonu'na başvurabilmeleri gerekir. Çünkü bu kişiler, 685 sayılı KHK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve Tebliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bentlerinde sayılan kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılmış veya ilişiği kesilmiş pozisyonuna sahip oldukları kabul edilmelidir.

Bir an için OHAL İnceleme Komisyonu tarafından sayılan bentlerde bu kişilerin görülmemesi halinde, 685 sayılı KHK m.2/2 ve Tebliğ m.3/2 hükümlerinin tatbiki yolu ile de başvuruların incelenip sonuçlandırılması gerekir. Başvuru konusu; tabi olunan mevzuata ve şartlara uygun olarak mesleğe başlatılan, fakat mesleğe başlamış değil de 675 sayılı KHK m.6/1-a statüsünde kabul edilmek suretiyle tesis edilen adaylık iptali işleminin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, FETÖ/PDY veya herhangi bir terör örgütü ile iltisakı, irtibatı veya üyelik ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle göreve başlatılması ve bu sırada mahrum kalınan hakların verilmesi olacaktır.

Kanaatimizce, bu kapsama girenlerin OHAL Komisyonu tarafından değerlendirmesi 685 sayılı KHK m.2/1-a veya Tebliğ m.3/1-a kapsamında yapılmalıdır. Çünkü bu kişiler göreve başlamış, ancak KHK ile ilişikleri kesilenler statüsündedir. 685 sayılı KHK m.2/2 ve Tebliğ m.3/2 ise, olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe koyulan KHK'larla gerçek ve tüzel kişilerin hukuki statülerine ilişkin doğrudan düzenlenen ve 1. fıkra kapsamına girmeyen işlemleri OHAL Komisyonu'nun görevi kapsamına almıştır ki, her ne kadar ilgili başvurular bu hükme uygun kabul edilecek olsa da, "özel hüküm" önceliği gereği başvuruların 685 sayılı KHK m.2/1-a ve Tebliğ m.3/1-a kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır. Bunun dışında; tedbir mahiyetinde çıkarılan KHK'lardan dolayı mağdur oldukları tespit edilenlerin mağduriyetlerinin yine telafi niteliği taşıyan KHK ile giderilmesi, bu kapsamda sorumlulukların ve yükümlülüklerin, görevlerine dönecek veya başlayacak olanların durumlarının, Devletin mali gücü ve yükümlülükleri de dikkate alınarak düzenlenmesi mümkündür. OHAL kapsamında tatbik edilen tedbirler nedeniyle mağdur oldukları ve olacakları tespit edilenlerin durumlarının iyileştirilmesi için tatbik edilebilecek en hızlı yöntem budur. Devlet hata yapabilir, ancak dürüst ve güvenilir olmak, bunun için de hatalarını telafi etmek zorundadır.

2- 669 sayılı KHK'nın 104 ve 105. maddelerinin kapsamına giren astsubay hazırlama okullarında okuyan veya bitirip de 30 Ağustos 2016 tarihi itibariyle mezun sayılmayan, diploma almayan ve nasbının yapılmayacağı öngörülen öğrencilerin durumları; özellikle okul dönemini bitirip mezuniyet töreni yapılmak suretiyle diploma alamamış öğrenciler yönünden gözden geçirilmeli, mevzuata ve şartlara uygun olarak girilen okulu bitirmesine rağmen, henüz teknik anlamda mezun sayılmayan, KHK'ya koyulan bir hükümle de tarih itibariyle mezun kabul edilmeyen askeri öğrencilerin, "öngörülebilirlik" ve "hukuk güvenliği hakkı" ilkeleri dikkate alınarak, bu öğrencilere başka okullar üzerinden sivil mezun sayılmaları suretiyle diploma verilmesi, bu öğrencilerden astsubay olmak isteyenlere başvuru hakkı tanınarak, astsubaylığa kabulde herhangi bir engelleri olmaması kaydıyla askeri okul mezuniyetlerinin kabulü ile atamalarının yapılması ve bu sırada varsa uğradıkları zarar ve ziyanın da "muhik/hakkaniyete uygun tazminat" kuralı gereğince giderilmesi gerekir. Belki burada mesleğe kabul yeterli görülüp, tazminat kuralı işletilmeyebilir.

Bu kapsama girenler; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kapandığından, ya doğrudan idare mahkemelerine veya 685 sayılı KHK ile kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'nun görevlerini gösteren 2. madde ile bu Komisyonun çalışmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Tebliğin 3. maddesine göre, başvuru süresi, şekli ve şartlarına uyulması kaydıyla Olağanüstü Hal İnceleme Komisyonu'na başvurup, ardından idare mahkemelerine, olağan kanun yolları olumsuz tükendiği takdirde de, önce Anayasa Mahkemesi'ne ve sonra da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunabilirler. Belirtmeliyiz ki; ortada kişiyi muhatap alan somut idari işlem olmadığından, doğrudan idari yargı yoluna başvurulması isabetli olmayıp, yerine OHAL İnceleme Komisyonu tercih edilmeli, OHAL İnceleme Komisyonu'nun görev, usul veya esas yönünden ret kararı vermesi halinde önce idari yargı yoluna, ardından olağan ve olağanüstü kanun yollarına başvurulabilecektir.

Bunlardan hangisi mümkün olabilir? Bizce KHK kapsamına girmemekle birlikte, olağanüstü hal döneminde çıkarılan bir KHK hükmü gerekçe gösterilerek askeri öğrencilikle ilişiği kesilen, okudukları okullardan diploma alamayan, başka okullara nakledilen veya başka okul diploması verilen kişilerin OHAL Komisyonu'na başvurabilmeleri mümkün gözükmektedir. 685 sayılı KHK'nın 2/1-b veya 2/2 veya 2. fıkrası ile Tebliğin 3/1-b veya 3/2 hükümleri dikkate alınmalıdır. 685 sayılı KHK ve ilgili Tebliğde "öğrencilikle ilişiğin kesilmesi" kavramına yer verilmekle, öğrenciliğin tümü ile sonlandırılması anlaşıldığından bahisle, bir başka okula nakledilen veya bir başka okuldan diploma verilerek mezun sayılan kişilerin öğrencilikle ilişiklerinin kesilmediği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız. Çünkü ilgili şahısların askeri öğrencilikle ilişikleri kesildiğinde, yani bir başka okula nakledildiklerinde veya bir başka okuldan diploma almak zorunda bırakılıp mezun sayıldıklarında, teknik ve sonuç olarak askeri öğrencilikle ilişiklerinin kesildiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle, OHAL İnceleme Komisyonu'nun 685 sayılı Kanun m.2/1-b ve Tebliğ m.3/1-b uyarınca askeri öğrencilikle ilişiği kesilenlerin başvurularını esastan incelemesi gerekir. Bir an için bu kişilerin bahsettiğimiz kapsama alınmaması durumunda, OHAL İnceleme Komisyonu tarafından 685 sayılı KHK m.2/2 ve Tebliğ m.3/2 hükümleri dikkate alınmalıdır. Buna göre; olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe koyulan kanun hükmünde kararnamelerle gerçek ve tüzel kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve maddenin 1. fıkrası kapsamına girmeyen işlemler de Komisyonun görev alanındadır. Somut olayda; 669 sayılı KHK ile gerçek kişilerin hukuki statülerinin değiştiği, her ne kadar öğrencilik ve mezuniyet durumları "sivil okul/mezun" şeklinde korunsa da, "askeri okul/mezun" sıfatları kaybedildiğinden, "kişi lehine değerlendirme" ilkesi gereğince askeri öğrencilikle ilişiği kesilenlerin ve askeri okul mezunu sayılmayanların başvuruları OHAL İnceleme Komisyonu tarafından esastan incelenip karara bağlanmalıdır.

Bunun dışında; tedbir mahiyetinde çıkarılan KHK'lardan dolayı mağdur oldukları tespit edilenlerin mağduriyetlerinin yine telafi niteliği taşıyan KHK ile giderilmesi, öğrenimlerine uygun diplomaların verilmesi ve askeri mezun sayılmaları mümkündür. OHAL kapsamında tatbik edilen tedbirler nedeniyle mağdur oldukları ve olacakları tespit edilenlerin durumlarının iyileştirilmesi için tatbik edilebilecek en hızlı yöntem budur.

3- Kursiyer Astsubaylar: Fiili kurs süreçleri tamamlanan, kaydi kurs süreçlerinin bitimine çok kısa bir süre kalıp resmi eğitim süreci devam eden, ancak kurs süresi bittiği kabul edilen, bu yönde işlem yapılan kursiyerler, Kuvvet Komutanlıkları tarafından usule uygun temin faaliyeti tamamlanmadığından, nasıp yani atama süreci sonuçlandırılmamış astsubay adayı statüsünde kabul edilerek, astsubay olarak göreve başlatılmamış ve izinli sayılmışlardır. Bu dönemde kursiyer astsubaylar hakkında düzenleme olmadığından, ancak kursiyer astsubayları kapsamamakla birlikte 669 sayılı KHK m.105/1-c'de geçen "30 Ağustos itibariyle mezun olacak askeri öğrencilerin subay ve astsubaylığa nasbı yapılmaz." hükmü dikkate alınıp belirsizlik olduğundan bahisle, kursiyer astsubay statüsünde kabul edilenlerin hukuki durum netleşinceye kadar izne gönderildikleri anlaşılmaktadır.

675 sayılı KHK m.6/1-a'yı gerekçesiyle birlikte dikkate aldığımızda; fiili kurs sürecini tamamlamış, FETÖ/PDY veya başka bir terör örgütü ile iltisakı, irtibatı veya üyelik ilişkisi iddia ve tespit edilmeyen, bu kapsamda soruşturma ve kovuşturmaya da tabi tutulmayanların, önce bir resmi yazı ile ortaya çıkan belirsizlikten dolayı diploma törenlerinin icra edilemediği, bu nedenle diploma töreninin hemen öncesinde eğitimin sonlandırıldığı, her ne kadar fiili eğitim daha önce tamamlansa bile, resmiyette diploma törenine kadar eğitimin devam ettiğinin kabul edildiği, ayrıca 29 Ağustos 2016 tarihinde gerçekleştirilmeyen diploma töreni sonrasında 29 Ekim 2016 tarihinde yürürlüğe giren 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca, Kuvvet Komutanlıkları tarafından temin, yani atama faaliyeti tamamlanmayan astsubay adaylarının işlemleri iptal edildiğinden, kursiyer astsubaylar yönünden astsubaylığa geçişte yasal engel oluştuğu görülmektedir.

Bu kapsama girenler; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kapandığından, ya doğrudan idare mahkemelerine veya 685 sayılı KHK ile kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'nun görevlerini gösteren 2. madde ile bu Komisyonun çalışmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Tebliğin 3. maddesine göre, başvuru süresi, şekli ve şartlarına uyulması kaydıyla Olağanüstü Hal İnceleme Komisyonu'na başvurup, ardından idare mahkemelerine, olağan kanun yolları olumsuz tükendiği takdirde de, önce Anayasa Mahkemesi'ne ve sonra da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunabilirler. Belirtmeliyiz ki; ortada kişiyi muhatap alan somut idari işlem olmadığından, doğrudan idari yargı yoluna başvurulması isabetli olmayıp, yerine OHAL İnceleme Komisyonu tercih edilmeli, OHAL İnceleme Komisyonu'nun görev, usul veya esas yönünden ret kararı vermesi halinde önce idari yargı yoluna, ardından olağan ve olağanüstü kanun yollarına başvurulmalıdır.

Kursiyer astsubaylar, "kamu görevlisi" veya "askeri öğrenci" sayılmaz. Bu nedenle, haklarında 685 sayılı KHK m.2/1-a,b ile Tebliğ m.3/1-a,b tatbik edilemez. Bunun yerine; bu kişilerin OHAL İnceleme Komisyonu'na yapacakları başvurular, 685 sayılı KHK m.2/2 ve Tebliğ m.3/2 uyarınca esastan incelenip karara bağlanmalıdır. Çünkü olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe koyulan kanun hükmünde kararnamelerle gerçek ve tüzel kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve maddenin 1. fıkrası kapsamına girmeyen işlemler Komisyonun görev alanında olup, kursiyer astsubayların hukuki durumları da 675 sayılı KHK m.6/1 ile değiştirildiğinden, yani 675 sayılı KHK ile kursiyer astsubayların hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenleme yapıldığından ve bu da 685 sayılı KHK m.3/1 kapsamına girmediğinden, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince OHAL İnceleme Komisyonu ilgililerin başvurularını inceleyip, tabi oldukları mevzuata ve şartlara uygun olanların astsubay olarak göreve kabullerine karar verilmesi ve bu sırada varsa uğradıkları zarar ve ziyanın da "muhik/hakkaniyete uygun tazminat" kuralı gereğince giderilmesi gerekir. Belki burada mesleğe kabul yeterli görülüp, tazminat kuralı işletilmeyebilir.

Esasında kursiyer astsubayların durumları, yukarıda ilk sırada ve ikinci sırada incelediğimiz astsubay ve öğrencilerden farklıdır. Öğrenci sıfatı taşımayan kursiyer astsubaylar, kamu görevine de başlatılmadıklarından, yani teminleri tamamlanmadığından, astsubay adaylıkları da iptal edildiğinden ve ortaya çıkan bu sonucun telafisi için 669 sayılı KHK m.105'de olduğu gibi bir yöntem de belirlenmediğinden, astsubay olarak teminleri hususunda herhangi bir sakınca bulunmadığı yapılacak güvenlik soruşturması ile tespit edilen kursiyer astsubayların mağduriyetleri dikkate alınmalıdır. Bu mağduriyet, telafi niteliği taşıyan KHK ile bir an önce giderilmelidir.

Prof. Dr. Ersan ŞEN 
Misafir Avatar
İsim
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.