Kadroya Geçemeyecek Taşeron İşçilerin İhbar Tazminatı ve Yıllık İzin Ücretleri
Kamuajans.com - Güvenlik soruşturmasının olumsuz çıkması ve emekliliğe hak kazanmış olmak gibi çeşitli nedenlerle kadroya geçemeyip en geç 02.04.2018 itibariyle de sözleşmesi sona erecek olan taşeron işçilerin, ihbar tazminatları ve varsa kullanılmayan yıllık izinleri açıklığa kavuşturulmaya muhtaç bir konudur.

Sözleşmesi sona erecek taşeron işçilerin kullanmadıkları yıllık izin ücretleri ödenecek midir? Alt işveren ya da kamu idarelerinin bu ödemeleri yapmaları mümkün mü? İhbar tazminatı söz konusu olacak mıdır? İhbar süreleri konusunda nasıl bir yol izlenmeli? Ayrıca kadroya alınacak işçiler açısından süreç nasıl olacak? Kadroya geçenlerin kalan yıllık izinleri geçişle birlikte silinecek mi? Feragat belgeleri bu haklardan vazgeçildiği anlamına mı geliyor?

Bu makalemizde bütün bu sorulara cevap arayacağız.

1.KULLANILMAYAN YILLIK İZİNLER


Öncelikle hem mevzuat hem de içtihat halini almış yargı kararları bağlamında işçilerin izin hakları ve kullanılmayan izinlerin ücretlerinin ödenmesi, işveren açısından bağlayıcıdır.

İşçilerin izin hakkı, 4857 Sayılı İş Kanunu ile düzenlenmiştir. Bu kanunun 53’ncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.” demektedir.

Aynı maddeye göre işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresinin tespitinde, hizmet süreleri esas alınır. Hizmet süreleri;

a) 1 yıldan 5 yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara 14 günden,
b) 5 yıldan fazla 15 yıldan az olanlara 20 günden,
c) 15 yıl (dahil) ve daha fazla olanlara 26 günden az izin verilemez.
11.09.2014 tarihli 6552 Sayılı Kanun’la 4857 Sayılı Kanun’un 56. Maddesine ek fıkra ihdas edilerek taşeron işçiler için özel düzenleme yapılmıştır. İlgili hüküm şöyledir;

“Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür.”

 Kamu İhale Kurumu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’nci maddesinde de asıl işveren niteliğindeki kamu idarelerinin denetim için görevlendireceği “Kontrol Teşkilatı” olarak tanımlanan kişi yada komisyona, bağlayıcı bir görev veren şu hüküm getirilmiştir;

“Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.”

Bu düzenleme ile ilk olarak taşeron işçilerin yıllık izin hakkı koruma altına alınmış, işvereni değişse de aynı işyerinde çalışan işçilerin izin haklarını kazanmaları açısından süreklilik sağlanmıştır. Böylece yıllık izin hesabında, alt işverenin kim olduğuna bakılmaksızın işçinin o işyerinde kaç yıl çalıştığı dikkate alınacaktır. Bu nedenle yıllık izin hakkı, ilk işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacaktır.

2.ASIL İŞVEREN YILLIK İZNİN KULLANDIRILMASINDAN SORUMLU


Hem 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56’ncı maddesi hem de Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile asıl işverene izin konusunda sorumluluk yüklenmektedir. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığını kontrol etmek, ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Ayrıca bu izinlerin kullanıldığına dair belgelerin temin ve muhafazası alt işverenle birlikte asıl işveren durumundaki kamu idarelerinin sorumluluğundadır.

Bu durumda, çeşitli nedenlerle kadroya geçemeyecek olup 2 Nisan tarihi itibariyle sözleşmesi sona erecek olanların birikmiş yıllık izinleri açısından nasıl bir yol izlenecektir?

3.KULLANILMAYAN YILLIK İZİNLERİN ÜCRETİNİ KİM ÖDEYECEK?


4857 Sayılı İş Kanunu’nun 59. Maddesi,

“İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Bu ücrete ilişkin zamanaşımı iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren başlar.” demektedir.

Ayrıca yerleşik uygulamalar ve yargı kararları da işçinin birikmiş izinlerinin, iş sözleşmesinin sona ermesinin halinde brüt ücret üzerinden kendisine ödenmesi yönündedir. Burada bir süre sınırı da söz konusu değildir. İşçinin kaç yıllık izin alacağı varsa, bu süreler son ücret üzerinden brüt olarak ödenmelidir.

Çeşitli nedenlerle kadroya geçemeyen taşeron işçilerin birikmiş izinlerinin ödenmesi gerekmektedir. Ancak bu ödemeyi kimin, hangi kaynaktan yapacağı belirsizdir. Genel mevzuat kullanılmayan izinlerin işçiye ödenmesi yönünde olmakla birlikte asıl işveren durumundaki kamu idarelerinin bu paraları ödemelerine yönelik yasal dayanak söz konusu değildir. İşçilerin kadroya alınması ile birlikte devre dışı kalan ve pek çoğu kapanma tehlikesi yaşayan taşeron şirketlerin de asıl işverenle birlikte sorumlu olmalarına karşın bu ödemeleri yapması olası değildir.

4.SADECE KIDEM TAZMİNATI İLE İLGİLİ DÜZENLEME VAR


Bilindiği üzere 6552 Sayılı Kanun’la 4857 Sayılı Kanun’un 112. Maddesine eklenen ek fıkra ile taşeron işçilerin “kıdem tazminatı” alacağına ilişkin bir düzenleme yapılmış, “Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir” hükmü ile kamu kurumlarının kıdem tazminatlarını ödemelerine imkan sağlanmıştır.

Bu nedenle 2 Nisan itibariyle kadroya alınmayacak olan taşeron işçilere kıdem tazminatları bu düzenleme çerçevesinde ödenecektir. Ancak kullanılmamış yıllık izin ücretleri için herhangi bir düzenlemeye gidilmemiştir.

Öte yandan hem 4857 Sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi ve hem de Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile yıllık izin konusunda idareler sorumlu tutulduğundan, idarelerin ‘kullanılmayan yıllık izin ücretlerinden sorumlu değiliz’ yönündeki savunmaları geçerli olmayacaktır. Yargıtay’ın da kıdem, ihbar ve yıllık izin hakları ve bunlardan doğacak işçi alacakları konusunda asıl işverenin alt işveren ile birlikte sorumlu olduğuna dair çok sayıda kararı vardır.

5.KALAN YILLIK İZİNLER 02 NİSAN’A KADAR KULLANDIRILMALI


Bu konuda idarelerin yapması gereken, işçilerin birikmiş yıllık izinlerini 02.04.2018 tarihine kadar hızla kullandırma yoluna gitmesidir. İdareler açısından birikmiş yıllık izinlerin kullandırılması en iyi seçenek olarak gözükmektedir. Ayrıca idarelerin daha önce kullandırılmış ancak belgeleri eksik olan yıllık izinlere dair gerekli evrakları da bu süre içinde kontrol etmeleri ve eksikleri tamamlamaları gerekmektedir. Aksi takdirde hukuki süreçlerle karşı karşıya kalınması kaçınılmaz olacaktır.

6.KADROYA GEÇENLERİN YILLIK İZİNLERİ DEVREDECEK


Kadroya geçecek taşeron işçiler ise kıdem tazminatı haklarında olduğu gibi yıllık haklarında da kayba uğramayacaktır. Birikmiş yıllık izin haklarıyla birlikte kadroya geçeceklerini değerlendiriyoruz. Yıllık izin hesabında da o kamu kurumunda ilk işe başladıkları tarih esas alınacaktır. İşçiler feragat belgesi verseler bile birikmiş izinlerinden vazgeçmiş sayılmazlar. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.” hükmü işçi için de idare için de bağlayıcıdır.

7.KADROYA GEÇEMEYEN TAŞERON İŞÇİLERİN İHBAR TAZMİNATLARI


İhbar süreleri ve ihbar tazminatları açısından ayrı bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. İhbar süreleri ve ihbar tazminatı konusu, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesi ile düzenlenmiştir. İlgili madde şöyledir;

“Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri;

a) İşi 6 aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 2 hafta sonra,
b) İşi 6 aydan 1,5 yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 4 hafta sonra,
c) İşi 1,5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 6 hafta sonra,
d) İşi 3 yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak 8 hafta sonra, feshedilmiş sayılır.
Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır”

Madde metninde açıkça şekilde görüleceği gibi kanun koyucu, ihbar süreleri ve ihbar tazminatı ile ilgili düzenlemeyi, belirsiz iş sözleşmeleri için yapmıştır. İhbar tazminatı, belirli iş sözleşmelerinde söz konusu değildir. Kamu idarelerindeki taşeron işçilerin belirli süreli mi belirsiz süreli mi kabul edileceği konusunda İş Kanunu’na ve Yargıtay kararlarına bakmak gerekmektedir.

Belirli iş sözleşmesinin esasları ise 4857 Sayılı İş Kanunu’n 11’nci maddesinde şöyle tespit edilmiştir;

“İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.”

Taşeron işçilerin büyük çoğunluğu, alt işverenlerin değişmesine karşın İdarede çalışmaya devam eden yani birden fazla “üst üste” imzalanan sözleşmelerle “zincirleme” olarak çalışan işçilerdir.

Yargıtay tarafından da ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 Kararı ile belirli ve zincirleme iş sözleşmeleri konusunda ana kural konmuş, Yargıtay’ın sonraki bütün kararlarında bu karara atıf yapılmaktadır.

Hukuk Dairesi’nin 2016/25914 E. , 2017/16061 Kararında, önceki kararlara atıf yapılarak hüküm bina edilmiştir. İlgili kararda;
“Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

(Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli – belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.” denilmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04/05/2017 tarih 2017/5380 E. , 2017/7864 kararında ise Sağlık Bakanlığı’na bağlı Yüksek İhtisas Hastanesi’yle, 1999 ile 2013 yılları arasında burada çalışan taşeron işçi arasındaki davada, “zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş akdinin baştan itibaren belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiği” vurgulanmıştır. Taşeron işçinin sözleşmesi belirsiz süreli olarak kabul edilmiş, işçinin kıdem ve ihbar tazminatı talebi yerinde bulunmuştur.

8.ASIL İŞVEREN İHBAR TAZMİNATLARINDAN SORUMLU MU?


Yargıtay’ın aynı kararında, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır.

Yasal mevzuat ve Yargıtay kararları, kamu idarelerindeki taşeron işçilerin iş sözleşmelerinin, zincirleme iş sözleşmeleri kapsamına girdiği ve bu nedenle baştan itibaren belirsiz süreli kabul edilmesi gerektiği yönündedir. Bu nedenle taşeron işçilerin iş sözleşmelerinin ihbar sürelerine uyulmadan sona erdirilmesi halinde bu kişilerin, istihdam sürelerine göre alacağı doğacaktır.

İdrelerde 3 yıldan fazla süredir çalışan ve 02.04.2018 tarihinde sözleşmesi feshedilecek olan işçinin ihbar süresi 8 hafta olup bu süre 06.02.2018 tarihinde başlayacaktır.

9.SONUÇ


Çeşitli nedenlere kadroya alınmayacak taşeron işçilerin hem kullanmadıkları yıllık izinleri hem de ihbar sürelerine uyulmadan sözleşmelerinin sona erdirilmesi durumunda doğacak hakları söz konusudur. 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de (KHK) sözleşmelerin feshine dair hükümlerin yer alması, bu kişilerin İş Kanunu ve yargı karalarıyla güvence altına alınmış kazanılmış haklarının ellerinden alınması sonucunu doğurmaz. Yargı yolu da her zaman açıktır.

Öte yandan işçilerin kazanılmış haklarına ilişkin kamu idarelerinin nasıl bir yol izleyeceği konusuna, gerek KHK’da gerekse uygulama usul ve esaslarını belirleyen Tebliğ’de yer verilmemiştir. Kamu idareleri açısından bir belirsizlik söz konusudur.

Kadroya geçirilmeyecek işçiler açısından mevzuat düzenlemesi yapılarak bu kişilerin hak kazandıkları alacaklarının ödenme usul ve esasları tespit edilmeli, böylece hem kamu idareleri açısından belirsizlik ortadan kaldırılmalı hem de yeni davaların önüne geçilmelidir. 

Ali Hikmet UĞURLU
Kamu İhale Mevzuatı Uzmanı

KARAR - 1

KARAR - 2

Kamuajans.com/ÖZEL

Misafir Avatar
İsim
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Misafir Avatar
emre 11 ay önce

teşekkür ederiz ana anlamsız bir yazı olmuş